Сучасна трансформація позитивізму. Неопозитивізм

Для позитивізму було об'єктом досліджень чинне право. Право ототожнювалося до закону та існуючого правопорядком. Так історично складалося змістовна конструкція типу цього філософсько-юридичної знання.

Правовий позитивізм значною мірою отримує підживлення з боку загально філософського позитивізму. Це виражається в тому, що в загальнофілософської позитивізмі правовий позитивізм отримав світоглядно-методологічне обгрунтування. Він не раз звертається до метафізичної абсолютизації ролі емпіричних даних людського пізнання (суб'єктивістським тлумачать фактів), до світоглядного скептицизму, усуває з філософії власне філософські проблеми під виглядом очищення її від псевдопроблем і псевдовисказиваній. Тому правовий позитивізм спирається на позитивний досвідчений матеріал, на «факти», тобто безпосередньо «даний», фактичне, внаслідок чого позитивність права означає його фактичне існування, його дійсність, обмежену вивченням зовнішніх ознак права безпосереднім спостерігачем і його буття в цілому. Як же дійсних фактів виступають, перш за все, норми права. Норми права, за визначенням позитивістів повинні бути справою філософії права, що займається витягом логічного сенсу і словесного вираження цих норм. Власне, відповідно до цієї точки зору світ права є сукупність фактів і тому він - універсум мови.

Появу нових течій є певною тенденцією юридичного позитивізму. Виділимо кілька видів позитивізму. «Етатистським» бачить позитивізм позитивність права у встановленні його державної інстанцією ( «авторитетом»). Права Буття для нього існує в акти цього «авторитета» (договорах, які санкціонуються державою, закони, постанови, звичайному право). «Психологічний» позитивізм вбачає позитивність права в певних психологічних станах, таких, як «визнання», «переживання належного». «Соціологічний" позитивізм веде пошук позитивності права у певних зовнішніх способи поведінки: у фактичному виконання правових приписів суб'єктами права або в його застосуванні певною групою людей.

Звертаючись до аналізу правового позитивізму, відзначимо, перш за все, що він виник як реакція на спекулятивно-метафізичну філософію права XVII- XVIII століть і як самостійна протягом правової думки визначився у 30 - 40-і роки XIXстолетія. Його метою було теоретичне обгрунтування формально-догматичної юриспруденції. Найближчим його попередником був І. Вента (1748-1832), а безпосереднім засновником і головним представником - Дж. Остін (+1790 - 1859). В Російській імперії, в зокрема, чільними представниками правового позитивізму було Г. Шершеневич(1863 - 1912) та М. Палієнко (1880 - 1937), що працював в Україні.

Правовий позитивізм у своєму розвитку пройшов два основні стадії: класична та некласична. Ядром класичного юридичного позитивізму є теорія наказів Дж. Остіна. Некласична концепція правового позитивізму, насамперед неопозитивізм, як би виростає з загального класичного позитивістського погляду на право, який виступає в ній всього лише підсумком прагнення посилити процес гуманізації права.

В обгрунтуванні своєї розуміння права класичний позитивізм змушений звертатися до ототожнення права з наказами держави. Джон Остин висловив це у гранично чіткій формі: «Всяке є право команда, наказ». Інакше словами, єдино можливим джерелом права є існуючі закони, що юридичні норми і немає інших норм, крім тих, які вже встановлені або прийняті.

Закон Остін розумів як правило, встановлене для панування одного мислячої особи над іншою. З точки зору Остіна, є закони божественні і є людські закони. Перші не мають юридичного значення. Людські закони розділені на позитивні і моральні (або позитивну мораль) закони. Позитивні закони встановлюють для політичні керівники політичних підлеглих чи самі громадяни, щоб здійснити свої юридичні права, які їм дано. Моральних законів Правила, які встановлює вище політичне керівництво для своїх підлеглих, які включають в себе такі правила, як статути різних клубів, закони моди, міжнародне право та ін Проте, Остін відрізняє закони від такої команди, яка подається з приводу якого-небудь конкретної події. Закон є командою, наказом, які зобов'язують конкретну особу або групу осіб діяти певним чином або утримуватися від вчинення певних дій.

Взгляд Остіна на право як на певну команду викликає значну заклопотаність навіть в середовищі власне аналітичних правознавців. Г. Кельзен думає, що аналітична чистота будь-якої теорії права може скомпрометована введенням в неї сформованого Остіном психологічного фактору. Крім цього, як підкреслює Г. Харт, визначення закону у Остіна має випливати з правила, тому твердження того, що статус закону як закону виходить з приписи, явно чи не явно вираженого, є не чим іншим, як догматизмом. Акцент Остіна на команді і на санкції як істотних елементах права критикують також представники історичного та соціологічного підходів до права, які вважають, що право існує незалежно від команд тих, хто володіє владою. У зв'язку з цим дуже красномовним є зауваження К. Поп-пера: "Нам необхідно підкорятися існуючим нормам, стверджують позитивісти, тому що самі ми не здатні створити

найкращі. У відповідь на це можна запитати: «А як справи з самою нормою? .. І якщо нам наказують підкорятися нормам, які грунтуються на авторитеті, то яким чином визначити, чи є виправданими ці претензії на авторитетність ..? »1. На ці питання позитивізм не дає відповідей, бо для неї сфера права вичерпується лише позитивним законодавством. Тому в рамках позитивістського поняття права немає місця для допозітівних надпозітівних і елементів, таких, наприклад, як мораль, добро, справедливість та ін '--

У зв'язку з цим філософи права вже на початку XXвека в своєму аналізі позитивістської юриспруденції відзначали її крайню обмеженість: все зводиться лише до невеликої частини світу права, тієї, яка постає лише «сукупністю юридичних норм», обов'язковість яких тримається на зовнішньому авторитеті, а в якості реальних феноменів права приймаються ідеологічні величини як норми, як "веління» і «заборони".

Критичний підхід до позитивістської юриспруденції посилився у другій половині XXстолетія. До цього часу значний розвиток одержали природничо-наукові та суспільні науки і сама юриспруденція почала здійснювати більш тісний зв'язок з правової філософією, з філософської концепції світу і людини. Філософія права на цьому етапі під впливом гуманітарного мислення істотно переосмислила розуміння співвідношення права і закону, збагатилася новими підходами до позитивного права, до розуміння свого предмета, цілей і завдань. Сам юридичний позитивізм у цей період чинить певний відрив від класичного підстави, пом'якшує свою критику метафізики, в окремих випадках робить спроби спертися на частину положень її, поступово трансформується в неопозитивізм. З'явився ряд нових напрямків у розвитку аналітичної юриспруденції. Вони, перш за все, пов'язані з іменами Г. Кел'зена (1881-1973) і Г. Харта (1907-1993).

Г. Кельзен, будучи радикальним неопозітівістом, не втримався від можливості піддати критиці представників природно-правового мислення, перш за все тих, хто здійснював поіскіпоследніх предпозітівнихосновпозітівного

права з метою його виправдання і обгрунтування. Всі антіпозітівістскіе природно-правові концепції він вважає ненауковими, предельноідеологізірованнимі.Г. Кельзен стверджує, що адекватної позитивістської теорією про позитивний праві є розроблене ним «чисте вчення про право». Сутність своєї науки про право він викладає таким чином: «Вона прагне відповісти на питання, чим є право і як воно існує, але не на питання, яким воно має бути або створюватися. Вона є правознавство, але не політика права »+1. І далі Г. Кельзен пропонує звільнити правознавство від всіх чужих йому елементів, бо воно некритично розширилося за рахунок наук про дух і суспільстві. Все то, що не є позитивним правом (законом) передусім природне право, ідея права, для нього є «мораллю». В очищенні від такої «мораль» правознавства Г. Кельзен і бачить мету свого «чистого вчення про право».

Що ж пропонує замість критикований дефініцій права Г. Кельзен? Його «чиста теорія права» є теорією чинного права та не ставить питань, пов'язаних з його справедливістю або несправедливістю, не співвідносить чинне позитивне право з добрим чи поганим. Будь-який порядок, з точки зору "чистої теорії права», є справедливим. «Справедливість, - підкреслює він, - не може рисою, яка виділяє право серед інших примушують ... порядків Деякий правопорядок можна вважати несправедливим з точки зору певної норми справедливості. Проте, той факт, що зміст дій примушують порядка можна розцінити як несправедливе, ще не є підстава для того, щоб не визнавати цей який змушує порядок правопорядком »2.

Іншими словами, критерію абсолютної справедливості просто не існує.

У своїй «чистої теорії права" Г. Кельзен прагне рас-, дивитися універсальні моменти права (позитивного права), виключивши з нього випадкові, і такі історичні елементи-як ідеали справедливості або соціальні умови. Значною мірою котельної Г. Кельзен визначає природу права з помощьк, розмежування світу сущого і належного світу. На його думку

природа права відноситься виключно до світу належного. Якщо у світі сущого діє причиново-наслідкових зв'язків, то у світі права як належного цей зв'язок існує за принципом «поставлення. Це значить, «якщо А, то повинно бути Б". З цього випливає, що коли допущена, скажімо, несправедливість, то має бути дія (санкція) як наслідок цієї несправедливості. Скажімо, право на життя полягає лише в тому, що у випадку вбивства людини проти вбивці буде застосовано силу.

Г. Кельзен ставить і питання про нормативну (обов'язкового) силі права. Вихідним пунктом процедури створення позитивного права в нього виступає основна норма. Вона визначає основний фактор правотворчості. Таке можливо внаслідок того, що дія правової норми обумовлено не фактичними відносинами, а силою іншої, більш високої норми, яка визначається як основна. Тобто правову норму як сферу належного можна виводити лише з іншого належного (більш високої норми). Власне, сам Кельзен схильний вважати основну норму як "трансцендентальної-логічне умова» тлумачення юридичного буття. Її не може встановити ніякої авторитет, її можуть лише «запропонована», щоб право як складна нормативна система було можливим. Основна норма передбачає підпорядкування конституції, і, зрозуміло, законодавцю.

«Кожен повинен діяти так, як наказано автором правового порядку», - такий девіз Г. Кельзена.

І все ж таки Г. Кельзен прагне пом'якшити статус права як команди. Він намагається звузити сферу державного свавілля. Для цього він пропонує концепцію «повноважень», що означає: право діє не тому, що вона є «силою влади», а тому що має повноваження на примусове застосування сили. Як він наголошує, держава відрізняється від банди розбійників лише тих, що має повноваження на примусове підпорядкування. Іншими словами, має правовий характер не кожне примусове припис, а тільки те, що виходить від владної інстанції, має на це відповідні повноваження. Тут проглядається явна тенденція позитивізму замаскувати свій державний абсолютизм.

Присутній ця тенденція і в філософсько-правових дослідженнях неопозітівіста Г. Харта - одного з найбільш твердих послідовників аналітичного напрямку в юриспруденції.

Він визначає право через поняття «визнання» як ідею згоди більшості. Право він пов'язує не з обов'язком чи абсолютною необхідністю, а з вільним волевиявленням. Г. Харт пропонує таку точку зору правову реальність, яка пов'язана, насамперед, з правилами «визнання" або легітимації владі. Харт проголосив, що він відмовляється від точки зору, згідно з якою підставою правової системи є звичка підкорятися юридично необмеженому суверену і замінює її концепцією вищого правила визнання, яка додає системі правил критерій дійсності.

Г. Харт визначає право як союз первинних правил виконання обов'язків і вторинних правил визнання, змін і правосуддя. Але це його твердження не допомагає встановити різницю між правовим порядком і будь-яким іншим, таким, наприклад, як громадський клуб або релігійний орден, які також можуть мати первинні та вторинні правила такого

роду.

Впровадивши в теорію юридичного позитивізму нове поняття «визнання», Г. Харт тим самим приєднав до своєї теорії психологічний елемент. Цим він підкреслює, що правовий характер кожне має не примусове припис, і не тільки впроваджене владної інстанцією, яка має повноваження, а й таке, яке забезпечено внутрішнім згодою більшості.

Г. Харт, як і багато інших неопозітівісти, виключає мораль зі своїх правил визнання. Це викликає критику, бо соціальні та моральні міркування є важливими факторами освіти права і не дозволяють йому узаконити зловживання владою.

Теорія «визнання» аналітичної юриспруденції Г. Харта багато в чому зближує юридичний позитивізм з іншими правовими теоріями, в зокрема з феноменологічним. Але саме емпіріопсіхологіческій, а не трансцендентальний характер поняття «зізнання» залишає Харта в лоні позитивізму. Його аналітичний позитивізм позначений і деякими рисами антропологічними. Правовий людина - це вже не просто абстракція ідентифікації нормативної системи, як правовий. Образ людину визначається через аналіз універсальних принципів її існування в суспільстві, принципів, які мають певні мінімальні риси «природного права». Тут

і принцип «ущемленості людини», з якого випливає необхідність обмежувати можливе застосування сили приватними особами; і принцип «примусового рівності» суб'єктів права, і принцип «обмеженого альтруїзм», що передбачає «загальну терпимість» людей; в кінцевому рахунку - і принцип «інституту влади », виправданий обмеженістю ресурсів задоволення потреб людей. Перерахування визначених антропологічних констант в цілому свідчить про тенденції, що існує в неопозитивізмі, а саме: прагнення до все більшого обліку суб'єктивності та емпіричних умов у процесі пізнання права.

Тим не менш істотною рисою основного принципу позитивізму є державний абсолютизм, тобто визнання єдиним джерелом права державної волі. Ця риса є визначальною як для класичного позитивізму, так і для неопозитивізму. І хоча в процесі історичної еволюції позитивізму, особливо в XXстолетіі, цей принцип пом'якшується (від «сили» через «повноваження» до «визнання"), так як тенденція до гуманізації права охоплює і юридичний позитивізм, все ж державна воля і в концепції «основний норми »Г. Кельзена, і в« правилі визнання "Г. Харта зберігається як безперечний вихідний пункт аналітичної юриспруденції як науки. А її суть зводиться до того, що крім позитивного знання права нічого знати не потрібно. Пізнавати можливо тільки правові явища, а не їх внутрішній зміст, витоки й цінності.