Поняття дипломатичної захисту

Дипломатична захист - дипломатична процедура, з допомогою якою держава захищає права своїх громадян у разі їх порушення міжнародно-протиправним діянням іншої держави, в якому вони не змогли домогтися відновлення своїх прав, вичерпавши місцеві засоби юридичного захисту.

Таке розуміння дипломатичної захисту є загальновизнаним у теорії та практиці, включаючи судову. При цьому міжнародні суди розглядають право держави на дипломатичну захист як "елементарний принцип міжнародного права".

Інститут дипломатичної захисту здавна відомий міжнародному праву. Він був єдиним засобом захисту фізичних і юридичних осіб в міжнародних відносинах. Особливе значення цей інститут набув за умов глобалізації, що коли відбувається масове переміщення людей через державні кордони, зростає число громадян однієї держави, що знаходяться на території іншої. Особливе значення цей інститут має для Росії, велика кількість громадян якій опинилося за рубежем.

У нових умовах відбуваються відчутні зміни у інституті дипломатичної захисту, зміни відбулися в самій концепції. Як відомо, для міжнародного права минулого чоловік не існувало. Тому суди обгрунтовували дипломатичну захист тим, що вона являє собою захист державою власних прав. Ця концепція змінилася в останні роки. У рішенні у справі братів Легранд 2001 Міжнародний Суд ООН визначив, що Віденська Конвенція про консульські зносини створює права для індивідів. Держава має взяти на себе справа одного з своїх громадян та почати міжнародний судовий процес в інтересах цього громадянина. З цього випливає, що Держава може, уявляючи інтереси свого громадянина, захищати їх в міжнародному суді, що розглядається як один з видів дипломатичної захисту.

Інститут дипломатичної захисту закріплений в Віденської Конвенції про дипломатичні зносини 1961 р. (ст. 3) та Віденської конвенції про консульські зносини 1963 р. (ст. 5). У першому з них говориться, що функції дипломатичного представництва полягають, зокрема, "у захисті у державі перебування інтересів акредитуючої держави та її громадян У МЕЖАХ, допускаються міжнародним правом" (виділено мною. - І.Л.).

Даний інститут відомий і державного права. У Конституції Росії йдеться: "Росія гарантує своїм громадянам захист і заступництво за її межами" (г. 2 ст. 61).

Положення про Посольство РФ, затверджене Указом Президента РФ от 28 жовтня 1996, як одна з функцій посольства вказує: "захист у державі перебування прав та інтересів громадян і юридичних осіб Російської Федерації З УРАХУВАННЯМ ЗАКОНОДАВСТВА ДЕРЖАВИ ПЕРЕБУВАННЯ" (виділено мною. - І . Л.). Порівняння цього положення, з наведеним положенням Віденської конвенції показує, що дипломатична безпека здійснюється відповідно до міжнародного права, але при цьому враховується і внутрішнє право держави перебування. Крім того, здійснення захисту регулюється і внутрішнім правом здійснює її країни.

Історії відомі численні випадки зловживання дипломатичної захист з боку великих держав. У результаті держави - жертви таких зловживань прагнули ввести певні обмеження дипломатичної захисту. Латиноамериканські держави висунули з цією метою ряд доктрин, як таких доктрина Кальво.

Останнім часом, посилаючись на затвердження міжнародного захисту прав людини, висловлюють думку, ніби інститут дипломатичної захисту застарілий. Особливо поширене це думка серед латиноамериканських правників. Представляється, що подібна думка явно переоцінює реальні можливості міжнародного захисту прав людини. Дипломатична захист зберігає своє значення. Під час обговорення цього питання на Генеральній Асамблеї ООН було висловлено спільну думку, що "дипломатична захист буде, незважаючи на все більш широкі зусилля міжнародного співтовариства з захисту прав людини, залишатися найбільш важливим засобом захисту прав іноземців". А для того аби уникнути зловживань, право на дипломатичну захист має бути регламентовано. З огляду на це, Генеральна Асамблея ООН увімкнула відповідну тему в програму роботи Комісії міжнародного права.

Право на дипломатичну захист завжди розглядалася як діскреціонное право держави: держава на свій розсуд вирішує питання про надання захисту в конкретному випадку. Це положення підтверджено Міжнародним Судом ООН в рішенні у справі компанії "Барселона Тракшн": "Держава повинна розглядатися в якості одноосібного судді, який вирішує питання про необхідність надання захисту та її обсязі, а також її припинення". Як бачимо, громадянином за право на захист не зізнається.

Разом з тим, як уже згадувалося, у внутрішньому праві держав спостерігається тенденція до визнання за громадянином права на дипломатичну захист і обов'язки держави її надавати. Видається, що, як правильно відзначає С.В. Черниченко, "слід розрізняти дипломатичну захист як інститут внутрішньодержавного права та інститут міжнародного права". Наявність права громадянина на захист і відповідної обов'язки держави визначається внутрішнім правом. З міжнародного права випливає право держави відносно інших держав на здійснення захисту на свій розсуд, тобто дискреційно.

Сказане не виключає можливості в майбутньому визнання та міжнародним правом права громадянина на дипломатичну захист. Нині тематика прав людини в міжнародному праві не настільки розвинена, аби можна було вважати обгрунтованою кодифікацію права фізичної особи на дипломатичну захист.

Умови надання дипломатичної захисту такими є:

- На території держави завдано істотного збитку законним інтересам громадянина іноземної держави. Такий збиток може бути заподіяна діями органів самої держави або приватних осіб. В останньому випадку право на захист виникає, якщо місцеве держава не вжив необхідних заходів щодо відновлення порушених прав;

- Шкоди завдано протиправними діями. Виникає питання: яке право мається на увазі - внутрішнє або міжнародне? В міжнародній практиці, включаючи судову, висловлюється думка, що мова йде про дії, що суперечать міжнародному праву. Мається на увазі як звичайне, так і договірне право. При цьому слід враховувати, що грубе порушення прав іноземців, передбачених внутрішнім законом, є порушенням і міжнародного права;

- Іноземець попередньо використав всі доступні йому юридичні засоби захисту прав відповідно до законів країни перебування, включаючи судові (правило вичерпання місцевих засобів), виключення становлять випадки, коли очевидно, що використання місцевого права буде безрезультатним. Наведений правило покликане забезпечити повагу місцевого правопорядку і перешкодити створення привілейованого режиму для іноземців.

Новим моментом у розвитку інституту дипломатичної захисту стало визнання права на її здійснення за міжнародними організаціями (ООН). Право ООН на дипломатичну захист було обгрунтовано Міжнародним Судом ООН в Консультативну висновку про відшкодування збитків, понесених на службі ООН. Суд визначив, що Організація повинна гарантувати своїм агентам відповідний захист, з тим щоб "забезпечити ефективне і незалежне здійснення їх місії, а також надати агентам дієву підтримку". Організація має право пред'явити претензію навіть державі, громадянином якої є агент. Як бачимо, за своїм цілям та характеру дипломатична захист з боку міжнародної організації володіє чималою специфікою.