Взаємозв'язок звичайних і договірних норм

Розглядаючи особливості звичайних і договірних норм, не можна обійти питання їх взаємозв'язку. Крім вже сказаного, перш за все слід підкреслити велике практичне і наукове значення проблеми.

У доктрині існують різні думки щодо взаємозв'язку звичайних і договірних норм та їх ролі в цьому процесі. Разом з тим отримує поширення переконання в нерозривності зв'язку двох видів норм та її необхідності для функціонування міжнародного права.

Поглиблення взаємозв'язку звичайних і договірних норм не веде до їх злиття, до появи якогось гібридного виду норм. Г.І. Тункін і К. Вольфке віднесли до "змішаним, звичайно-договірним" нормам такі, які існують і в договірній, і в звичайній формі.

Пропонований термін може бути прийнятий як умовний для позначення норми, яка існує і в звичайному, і в договірній формі з ідентичним змістом. Але ні про яке третьому, змішаному вигляді норм не може бути й мови. Після закріплення в договорі звичайна норма не втрачає свого характеру. Вона продовжує існувати як звичайна. Для одних держав такі норми обов'язкові тільки як звичайні, а для інших, учасників договору, - і як договірні. На думку ряду авторів, у такому випадку виникає подвійна правова основа юридичної сили норм (Г. М. Даниленко, Р. Дженнінгс, Дж. Фіцморіс).

Сказане підтверджується і практикою Міжнародного Суду ООН. У рішенні у справі "Нікарагуа проти США" Суд зазначив, що принципи загального звичаєвого права "залишаються обов'язковими в їх якості, незважаючи на те що вони були включені в договірно-правові постанови". Навіть якщо держави пов'язані нормами "на рівні як договірного, так і звичайного міжнародного права, то тим не менше ці норми зберігають своє роздільне існування".

Припинення дії договору не дає підстав для відмови дотримуватися звичайну норму, яка була зафіксована таким договором. Здається, проте, що у разі порушення однією державою звичайної норми інша держава може обрати як контрзаходи тимчасова відмова від дотримання не тільки порушеної норми, а й норми, як-то з нею пов'язаної.

При визначенні співвідношення договірних і звичайних норм посилаються на ст. 38 Статуту Міжнародного Суду ООН, яка на перше місце поставила конвенції. Здається, що в даному випадку це пояснюється тим, що конвенція чітко формулює норму, незаперечно доводить її прийняття сторонами і, нарешті, є як би спеціальною нормою (lex specialis), яка підлягає застосуванню при розбіжності з нормою загальною.

У доктрині та практиці виникає питання про допустимість застережень до договірних постанов, які містять звичайні норми загального міжнародного права. Оскільки такі норми мають універсальної обов'язковій силою і можуть бути змінені лише міжнародним співтовариством в цілому, то застереження до містить їх постанов договору позбавлені юридичної сили.

У доктрині досліджується взаємозв'язок звичайних і договірних норм переважно в процесі правотворчості. Проте цей зв'язок має серйозне значення і в процесі правоосуществленія. Не можна не помітити, що проблема реалізації звичайних норм відноситься до числа найбільш складних і найменш вивчених. Тим часом, як відзначив Міжнародний Суд ООН, застосування звичайних норм має свою специфіку.

Договори служать засобом здійснення норм звичаєвого права. Вони зміцнюють їх авторитет, надають їм чітку форму, конкретизують зміст, визначають способи проведення в життя.

При застосуванні норм нерідко виникає проблема співвідношення договірних і звичайних норм з різним змістом, але з одного й того самого питання. Як ми бачили, загальний договір може скасувати звичайну норму. Виходячи з рівної сили двох видів норм, Комісія міжнародного права ООН у проекті статей про право договорів передбачила можливість зміни договору "виникла надалі новою нормою звичаєвого права, що відноситься до питань, яким присвячено договір, і обов'язковою для всіх учасників". Однак у своїх відгуках на проект статей уряду висловилися проти цього положення.

Видається, що в якості загального правила договірна норма повинна змінюватися і доповнюватися в тій же ясно вираженій формі, в якій вона була прийнята, тобто конвенційний шляхом. Однак це не виключає принципову можливість зміни тієї чи іншої договірної норми знову виникла нормою. Комісія міжнародного права привела чимало подібних фактів. Можна нагадати і про випадки, що стосуються такого основоположного договору, як Статут ООН, наприклад розширення повноважень Ради Безпеки, який став приймати рішення про миротворчі операції, засновувати міжнародні кримінальні трибунали і ін, попри те, що Статутом це не передбачено.

Уряду заперечували проти встановлення відповідного загального правила, побоюючись ослаблення стабільності договірних норм. З тих же міркувань Віденська конференція по праву міжнародних договорів 1968 - 1969 рр.. відхилила проект статті, що передбачала можливість зміни договору наступною практикою його застосування, що встановлює згоду держав змінити його постанови. Обгрунтованість такої обережності підтверджується багатьма фактами.

Міжнародної арбітражної практиці відомі рішення, що визнають можливість скасування договірних постанов звичаєм. В арбітражному рішенні 1977 р. по справі про розмежування континентального шельфу між Великобританією, Північною Ірландією та Францією йдеться про визнання значення розвитку морського права і "можливості того, що розвиток звичаєвого права за певних умов може свідчити про згоду зацікавлених держав на зміну або навіть припинення раніше що існували договірних прав та обов'язків ".

Як бачимо, допускаючи зміну договору звичаєм, арбітраж наголошує на необхідності для цієї згоди зацікавлених держав. Цей момент в аналогічному справі про шельфі підкреслив і Міжнародний Суд. Зазначивши, що багатосторонні конвенції відіграють важливу роль у визначенні звичайних норм, Суд заявив: "аксіоматично, що істота звичайного міжнародного права слід шукати насамперед у реальній практиці і в opinio juris".

Зміна або заміна звичайної норми договірної не відбувається автоматично, а здійснюється в порядку, властивому зміні звичайних норм взагалі. Договір, у тому числі кофікаційні, виступає в таких випадках як практика і як доказ наміри учасників змінити відповідні звичайні норми.

Визнаючи принципову можливість створення норм загального міжнародного права за допомогою договорів, Міжнародний Суд висуває такі критерії:

- Положення договору повинно носити нормоутворюючих характер стосовно загального міжнародного права, тобто повинно бути придатним для цього за змістом і виражати відповідний намір учасників;

- Будучи конвенційної за своїм походженням, норма включається до складу загального міжнародного права в результаті прийняття її як такої (opinio juris);

- Прийнята таким шляхом норма стає обов'язковою навіть для держав, які ніколи в конвенції не брали участь.

Суд зробив дуже знаменну ремарку щодо того, що такий результат не може з легкістю розглядатися як досягнутий. Представляють в цьому плані інтерес акти Міжнародного Суду, в яких він обгрунтовує обов'язкову силу положень Конвенції про геноцид також для не беруть участь у ній країн. Суд послався на те, що лежать в основі Конвенції принципи відповідають "морального права, а також духу і цілям Організації Об'єднаних Націй". У результаті "права і обов'язки, втілені в Конвенції, є правами та обов'язками erga omnes"

Отже, сам по собі договір не створює норми загального міжнародного права. Для цього необхідне визнання його положень як таких. Це служить ще одним доказом того, що загальне міжнародне право є правом звичайним.

Раніше вже говорилося про концепцію, відповідно до якої кофікаційні конвенції зведуть нанівець звичаєве право. Рідше зустрічається протилежний погляд, прихильники якого вважають, що кодифікація майже цілком віддасть розвиток міжнародного права на відкуп звичаєм, що діє після і за межами кодифікаційних договорів (Х. Терлвей).

Обидві крайні точки зору зайвий раз підтверджують, що протиставлення договірних норм звичайним веде до помилкових висновків. Між ними існує поділ праці, і обидва види норм абсолютно необхідні в єдиному міжнародному праві.