Претор в приватному судочинстві

Перехід до формулярному процесу при розгляді позовів приватного права об'єктивно вивів претора на перший план судочинства і пов'язаного з ним правотворчості. Саме за ним було при цьому порядку вирішальне слово в розумінні, тлумаченні, застосуванні норм закону і права. У відомому сенсі тільки з формулярний процесом було пов'язанорозвиток такого джерела римського права, як jushonorarium, або juspraetorium. При легісакціонном процесі, при строго підзаконному розумінні істоти позовних вимог і можливих істребуемих стягнень претор, по суті, не міг змінити або зупинити процес, і від нього тільки залежало санкціонувати своєю владою судоговореніе. У цьому відношенні, спочатку роль претора була частково пасивної: він міг коригувати процедуру судоговоренія тільки за допомогою точних приписів закону, і де закон мовчав, там був безсилий і претор.

При формулярному процесі претор зайняв вже центральне місце. Він міг взагалі відмовитися скласти формулу з тих чи інших загальноправових обставинам, а тим самим зробити цивільне право практично нікчемним, міг, навпаки, дати позов на підставах, прямо не передбачений законом або правовою традицією, вдаючись до міркувань справедливості, доцільності, необхідності дотримуватися інтереси народу і держави і т.п. («Претор допомагає людям, які помилилися чи були обмануті».) Претор міг, нарешті, вдатися до специфічних засобів чисто преторський захисту права, спираючись не стільки на судово-правову, скільки на адміністративну сторону своєї публічної влади.

Ця нова роль претора мала свої як позитивні, так і негативні сторони щодо правової обгрунтованості судового процесу в цілому.

Можливість робити цивільне право фактично нікчемним шляхом новоізложенной формули цілком об'єктивно могла приводити до зловживань суб'єктивного властивості. Того ж цілком могло послужити надлишкове розуміння превалюванняінтересів справедливості моменту над нормою права, нехай і стародавнього. Однак позитивне значення преторський юстиції було незмірно більшим.

Оцінка обставин справи з точки зору справедливості була раніше всього відмовою від строгого формалізму старого права, відірваного від мінливих обставин життя. Одним із шляхів подолання такого формалізму стала практика відмови або відкладення позову з причин суто процесуального властивості denegatio. За відпадати перешкоджають обставин (досягнення позивачем необхідної вікової або сімейної самостійності, порушення справи належним суб'єктом) позов міг бути повторений або збуджений заново, тоді як раніше легісакціонний процес спочатку погашав і матеріальне вимогу щодо обставин чисто процесуальним. У підставу судового вимоги претор міг покласти фактичний стан справ, а не їх переосмислення з точки зору права (formulainfactumconceptae); будучи викладеним, у формулі, це фактичний стан справ ставало для судді правовими межами розгляду спору. Нарешті, формула могла бути складена з т.з. фіктивним елементом, який вводився в виклад суті справи та правову оцінку спору. Це було найбільш важливий винахід преторський юстиції, яке дозволяло гранично распространітельно тлумачити норми права і закону, не відмовляючись від них формально, а тим самим і надавати зовсім новим за змістом правовідносин і суперечок цілком законне значення.

Склався також нове коло специфічно преторських способів захисту прав з приводу окремих скарг, що передував або супроводжували передбачуване позовну заяву.

Претор міг особисто розглянути фактичні обставини спору, який послужив приводом до спілкування. Якщо справа стосувалася порушення речових прав, він міг, спираючись на повноваження imperium, зробити спеціальну і конкретно адресоване розпорядження (interdictum) про заборону тих чи інших дій до розгляду справи в законному процесуальному порядку або взагалі заборону дій без спеціального розгляду. Інтердикта були кількох різновидів: а) з наказом відновити володіння яка звернулась за наказом особи щодо тієї чи іншої речі, що вийшла з його володіння неправомірно; б) з наказом пред'явити річ, яка служила предметом спорів, або якої саме існування мало обумовити продовження або відсутність судового розгляду; в) з наказом заборонити насильство по відношенню до особи або право звернутися за захистом преторський особи; г) спеціальний власницькі інтердикта, яким закріплювалося спеціальне речове право - «право володіння» - як тимчасовий замінник повноцінного права власності стосовно речей, перехід яких вимагав деяких додаткових формальностей та обставин по цивільному праву.

Іншими засобами преторський захисту було фіктивне оформлення урочистих обіцянок - stipulationes - від що беруть участь у справі сторін, які як би незалежно від юридичного змісту спору створювали основу для взаємних зв'язують дій або зобов'язань, як правило, чисто особистого характеру. З цього преторського дії сформувалася можливість у майбутньому для судового розгляду позовів та вимог не матеріального властивості - Про моральне шкоду і т.п. Хоча в практиці римської юриспруденції були випадки, коли в цьому виді вирішувалися суперечки абсолютно неюридичного змісту: наприклад, два полководця сперечалися про те, хто зіграв головну роль у перемозі римських легіонів у відомому битві. Специфічно преторських засобом позасудового підтримки правового стану було введення у володіння майном від імені влади магістрату, який як би заміняв відповідні невизначені позови (як правило, з приводу спадщини, присудженого майна тощо). В особливо виняткових випадках, коли неможливо було дати захист у межах права (угода була оформлена у відповідності з усіма вимогами закону і т.п.), але зміст вимоги було визнано справедливим, претор вдавався до реституції (restitutio in integrum) - повного відновлення того положення, яке було характерне для сторін з приводу цікавила їх операції до її укладення (наприклад, щодо угод, укладених неповнолітніми, угод, укладених під впливом обману, насильства тощо). Природно, що реституції передувало попереднє з'ясування фактичних обставин справи; таким чином, вона була як би замінником другої стадії процесу, грунтуючись вже тільки на преторських повноваженнях.